INTRODUZIONE

Il valore e il ruolo che le tecnologie informatiche in generale, e il software in particolare, vanno assumendo nei più diversi aspetti della vita quotidiana e dell'organizzazione sociale (dagli uffici pubblici a quelli privati, dagli esercizi commerciali agli ambulatori, dalle scuole agli studi professionali, ecc.) sono sempre più in costante espansione.

Basti pensare al passaggio dai primi elaboratori utilizzati soprattutto da istituti di ricerca (ENIAC, così fu battezzato il primo computer nel 1946, con 10 tonnellate di peso e 18.000 valvole) molto costosi, di dimensioni diremmo oggi esagerate, capaci di operare con dispendio di grandi quantità di energie e in vasti locali ad aria condizionata, agli attuali computer o portatili, di dimensioni modeste, molto più potenti del loro antenato e praticamente alla portata di qualsiasi utente, per avere un'idea di come il fenomeno sia radicato. Avendo esso profondamente inciso sulla vita sociale, economica e di relazione non può non aver avuto delle ripercussioni, anche e di conseguenza, sul diritto che lo regola.

Negli ultimi anni, infatti, gli strumenti informatici hanno presentato una diffusione così capillare all'interno della società da incidere profondamente non solo sul suo linguaggio (1), sul suo stile di vita, modificando le modalità di comunicazione e di relazione interindividuale (2), ma anche, come si diceva, sul suo diritto (tant'è che si parla di diritto dell'informatica, di informatica giuridica, ecc.).

Se poi si sposta l'attenzione al settore economico, agli ingenti capitali impiegati in attività di progettazione e programmazione del software, alla notevole entità di investimenti in termini di tempo e di risorse umane altamente qualificate (analisti, progettisti, programmatori), alla relativa facilità con la quale è possibile riprodurre un programma e agli alti profitti collegati alla commercializzazione del software, sono tutti elementi che hanno indotto il giurista ad una lunga, problematica quanto contrastata analisi del software nella ricerca non solo di un adeguato inquadramento giuridico ma anche di un'adeguata tutela. Questa ricerca si è conclusa solo di recente con la direttiva CEE 91/250 prima e con il d.lgs.518/92 di adeguamento alla direttiva dopo. Le ragioni di un così lungo ritardo dell'intervento da parte del legislatore vanno ricercate sia in circostanze obiettive connesse inizialmente al limitato sviluppo dell'industria che produceva software rispetto alla parallela industria dell'hardware; sia in circostanze soggettive dipendenti dall'atteggiamento delle case costruttrici di hardware (che detenevano, inizialmente, un monopolio di fatto su tutto il settore) nel ritenere che qualsiasi protezione giuridica del software potesse in qualche modo frenare la crescita dell'industria dei calcolatori; sia per la iniziale incompleta o superficiale conoscenza della vera natura dell'hardware, del software e delle loro componenti essenziali.

Ma l'estensione di fenomeni come il plagio, la pirateria informatica o altri fenomeni di criminalità informatica (3), oltre che confermare la estrema vulnerabilità del prodotto software (facilmente riproducibile e quindi utilizzabile economicamente da quanti illecitamente o abusivamente lo riproducano), sottolinearono l'urgenza di introdurre una qualche forma di protezione, tecnica o giuridica, in mancanza della quale la politica commerciale, oltre che lo sviluppo tecnologico del settore, avrebbero subito dei forti condizionamenti.

Si arriva così, dopo un travagliato percorso dottrinale e giurisprudenziale, al d. lgs. 518/92 che pone fine alla vexata quaestio circa la tutela del software inquadrandola nel diritto d'autore. Questo, infatti, sarà l'argomento centrale di questo lavoro. Ma vediamo cosa lo ha preceduto.

L'analisi giuridica, di qualsiasi fenomeno nuovo (e quindi anche del software) comporta sempre la conoscenza degli elementi fondamentali che ruotano attorno ad esso; non basta conoscere il dato normativo, bisogna conoscere, preliminarmente, i fenomeni che si vogliono disciplinare, studiare le situazioni concrete in cui la disciplina verrà applicata e i possibili effetti che potrà avere.

L'art.12 delle disposizioni sulla legge in generale stabilisce che "nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore". Quando " le parole ineriscono ad una determinata scienza, il significato proprio di esse (cioè il loro senso letterale) è quello che esse hanno in quella scienza. (...) Ad esse l'interprete non può non dare il significato tecnico che esse hanno nella scienza cui appartengono e della quale, pertanto, occorre possedere le nozioni fondamentali per la comprensione effettiva di quelle parole"(4).

Per questo si è reso necessario definire, nel primo capitolo, alcuni concetti preliminari che, estrapolati alla relativa scienza, sono serviti non solo al legislatore per la formulazione della legge, ma serviranno anche all'interprete per studiare nella giusta ottica i casi concreti o al comune lettore che voglia semplicemente avvicinarsi a queste tematiche. Vengono definiti concetti come hardware, software, programma sorgente, programma oggetto, RAM, packages, ecc. e viene sottolineata l'importanza del software come componente essenziale per l'utilizzo dell'elaboratore.

Si accenna, poi, alla corrente dottrinale che da tempo auspicava un adeguato inquadramento giuridico del software non solo per l'enorme dimensione economico-sociale che il fenomeno andava assumendo, ma anche per incentivare attività di ricerca e programmazione al fine di un più rapido sviluppo tecnologico del settore.

L'approfondimento condotto sulla natura del software ha portato la dottrina e la giurisprudenza ad inquadrarlo nell'ambito delle creazioni intellettuali e alla disciplina per queste prevista: in particolare al brevetto e al diritto d'autore.

Così, portato lo studio al binomio diritto d'autore brevetto, si sintetizza brevemente l'ambito di tutela accordata da questi due istituti sia attraverso il codice civile che attraverso due leggi speciali (l.633/41 per il diritto d'autore e r.d.1127/39 per il brevetto).

Il secondo capitolo sottolinea, in modo più approfondito, l'iter dottrinale e giurisprudenziale nella ricerca di un'adeguata protezione del software. Si evidenzia come già i primi studi condotti alla fine degli anni sessanta, influenzati dalla disciplina adottata dai Paesi grandi produttori di software e di hardware, esprimono il favore per l'applicazione dei principi dettati dal diritto d'autore. Il quadro nazionale ed internazionale sulla protezione del software si arricchisce ulteriormente quando la Convenzione di Monaco sul brevetto europeo del 5 ottobre 1973 espressamente escluse la brevettabilità dei programmi per elaboratore considerati in quanto tali. Questa esclusione, sia pure nell'ambito della difficoltà di definire un programma in quanto tale, è stata vista come un ulteriore contributo verso la protezione nell'ottica del diritto d'autore.

Spostando l'attenzione alla dottrina italiana, supportata dalla vastissima giurisprudenza, viene posto in rilievo come sia difficile la scelta tra brevetto e diritto d'autore. Accanto a coloro che ritengono che il software vada brevettato (Ghidini ad esempio lo considera come specifica applicazione di principi scientifici capace di produrre con immediatezza risultati pratici e costanti; Borruso ritiene brevettabile l'algoritmo, cioè proprio quella serie finita di passaggi o di operazioni che trasforma i dati immessi nell'elaboratore nello specifico risultato richiestogli) altri lo riportano al diritto d'autore come strumento più idoneo a tutelare la particolare forma espressiva nella quale un programma viene espresso.

Il terzo capitolo si concentra sull'assetto legislativo attuale: la direttiva comunitaria 91/250 e il d.lgs.518/92 (di adeguamento alla direttiva e apportante modifiche alla l.633/41 sul diritto d'autore), tutelando il software come opere letterarie ai sensi della Convenzione di Berna, lo includono definitivamente tra le opere protette con il diritto d'autore. Quindi si passa ad esaminare, nell'ambito di questa tutela, i diritti esclusivi spettanti all'autore del software ed il loro contenuto (artt.64 bis, 64ter, 64quater l.633/41).

Il quarto capitolo analizza i nuovi sviluppi sulla tutela del software. In particolare l'esame si appunta sulla crisi del diritto d'autore che, come istituto tradizionalmente volto a tutelare opere appartenenti al più alto spirito (artistico e letterario) dell'uomo, rivela sempre più la sua inadeguatezza e i suoi limiti. A ciò si aggiunge che l'attenzione degli operatori del settore, dalle industrie informatiche al mondo giuridico, sembra estendere la concentrazione sulla tutela del software tramite lo strumento brevettuale.

Al termine di una breve rassegna delle ultime decisioni statunitensi e (senza andare così lontano) di quelle della Commissione di Ricorso dell'UEB che sintetizzano l'attuale tendenza alla rivalutazione della tutela brevettuale del software, non mancano riflessioni su una possibile "complementarietà" delle due tutele: diritto d'autore e brevetto. Questa coesistenza consentirebbe, secondo alcuni, di calibrare adeguatamente la tutela d'autore evitando applicazioni che possano "snaturarlo", e di lasciare al brevetto, che dovrà pur essere adeguato alle peculiari caratteristiche del software, la possibilità di soccorrere là dove il primo è carente.

[ Indice | Capitolo I - Hardware e Software ]