CAPITOLO IV - NUOVI SVILUPPI SULLA TUTELA DEL SOFTWARE

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Da quanto esposto in questo capitolo, sembra ormai chiaro che il software è inserito a pieno titolo nelle problematiche di natura brevettuale e questo non soltanto nel pensiero giuridico americano ma anche negli orientamenti giurisprudenziali europei. Tanto è vero che è stata avanzata sia tra gli operatori americani (147) che tra quelli italiani (148), la possibilità di una coesistenza delle due tutele, diritto d'autore e brevetto, in modo da fornire anche gli strumenti per una corretta interpretazione dell'estensione da attribuire a ciascuna delle due tutele: essendo il primo più adatto alla tutela della forma di espressione di un'opera, e il secondo rivolto al contenuto dell'idea inventiva.

Più che di coesistenza si è parlato (149) di complementarietà delle due tutele in modo da calibrare adeguatamente la protezione del diritto d'autore al fine di evitare le possibili applicazioni che possano portare al suo snaturamento.

Del resto l'esperienza di una doppia tutela non è estranea al nostro ordinamento: basti pensare, ad esempio, alla duplice protezione invocabile per uno stesso oggetto sia come modello di utilità che come modello ornamentale (art. 8 r. d. 25 agosto 1940 n. 1411, Legge Modelli).

La inadeguatezza o insufficienza dello strumento copyright per la tutela del software nonché le riscontrate differenze sostanziali tra il software e le opere letterarie cui viene paragonato, derivano innanzitutto dalla constatazione che i programmi per elaboratore risolvono e contengono aspetti funzionali (150) la cui tutela può essere meglio inquadrata in un'ottica brevettuale, e poi dal fatto che il software si colloca spesso in una linea di progresso e di sviluppo tecnologico tanto che ogni nuova opera costituisce evoluzione di quanto l'aveva preceduta (151). Cosa che non accade per le altre opere tradizionalmente protette dal diritto d'autore dove ogni opera è un'opera in sé, sganciata dalle precedenti e difficilmente inquadrabile in una linea di evoluzione tanto che la sua tutela, in genere, non è di ostacolo allo sviluppo del settore.

Il diritto d'autore che generalmente è volto ad impedire qualsiasi riproduzione o copia, integrale o parziale, dell'opera protetta si trova, in questa materia, nella necessità di apportare delle eccezioni ammettendo per esempio operazioni come quella di backup o di reverse engineering, che siano indispensabili per ottenere le informazioni necessarie per conseguire interoperabilità con altri programmi (art. 64 quater l.d.a.).

Ed è proprio la difficile risoluzione dei problemi (152) collegati alle procedure di backup e di reverse engineering (per loro natura estranee alle tematiche del diritto d'autore) che permette di apprezzare come, laddove il diritto d'autore si dimostri inadatto alla protezione di certi aspetti del software, il brevetto dia delle risposte più praticabili.

Infatti, come sappiamo, il software circola sotto forma di programma oggetto dal quale non è immediato ricavare nessuna indicazione circa il codice sorgente nella cui forma il programma viene originariamente scritto. Cosicché l'utilizzatore non avrà l'immediata intellegibilità del programma (possibile solo attraverso la decompilazione consentita però solo per finalità ben specifiche) e questo si ripercuoterà anche sulla imperfetta conoscenza che dell'opera viene fornita al patrimonio delle collettività. Un simile rischio può essere contenuto, ancora una volta, attraverso un approccio alla tutela brevettuale che, richiedendo ai fini della concessione della tutela una descrizione chiara ed esaustiva dell'invenzione, risulta particolarmente adatto alla diffusione degli insegnamenti tecnici alla base dei programmi.

Se la diffusione delle tecniche costituisce un presupposto del progresso, l'informatica, quale settore della tecnica, può progredire tanto più efficacemente quanto maggiore e più rapida è la divulgazione tra gli esperti della conoscenza delle altrui realizzazioni (153).

La stessa esigenza di interoperabilità tra programmi come capacità di due o più sistemi di scambiare informazioni e di utilizzare reciprocamente le informazioni scambiate non può essere soddisfatta se non con la possibilità di poter accedere alla serie di informazioni necessarie a tal fine.

Anche in ordine ai requisiti richiesti per ottenere tutela, il diritto d'autore mostra la sua insufficienza. Per quanto riguarda ad esempio l'originalità, richiedendo la direttiva prima, e il d.lgs. 518/92 poi, una tutela per i soli programmi che siano "originali quale risultato di creazione intellettuale dell'autore", sembra far riferimento al semplice sforzo creativo dell'autore al di là di qualsiasi accenno alla qualità o utilità intrinseca dell'opera. Questo criterio consente di proteggere esclusivamente quei programmi integralmente copiati (154). Ben diverso, invece, sarebbe il risultato in un'ottica brevettuale dove solo le invenzioni nuove e quelle che implicano un'attività inventiva (155) forniscano un reale contributo al progresso delle conoscenze umane.

Dunque, alla luce di queste considerazioni, la iniziale complementarietà delle due tutele (copyright e brevetto) da cui si era partiti all'inizio di questo paragrafo, sembra la soluzione più corretta per non snaturare il diritto d'autore e per soccorrere dove questo è carente.

In questo senso occorre effettuare una duplice operazione: il brevetto dovrà essere adeguato, almeno in via interpretativa, alle peculiari caratteristiche presentate dal software; e per il diritto d'autore, che comunque resta un dato positivo del nostro sistema giuridico, si dovrà cercare la esatta e corretta estensione.

Se l'intento del legislatore, con il d.lgs 518/92 e con la direttiva 91/250, è stato quello di combattere la dilagante pirateria in campo informatico indotta dalla estrema facilità e dal bassissimo costo con cui si può copiare un programma, di fronte alle ingenti spese e al tempo necessario per svilupparlo, allora si può concludere con l'attribuzione al diritto d'autore il compito di impedire innanzitutto ed essenzialmente le attività di pirateria (156) (prima fra tutte la copiatura materiale, totale o parziale, del programma), e al diritto dei brevetti, con i suoi più restrittivi requisiti ed oneri, la tutela nei confronti di chi sviluppi autonomamente propri programmi facendo uso di tecniche e algoritmi da altri ideati (157).

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